SUMÁRIO
1. Culpabilidade na Teoria do Crime
2. Juízo de Reprovação
3. Exclusão da Culpabilidade no Erro de Proibição
4. Aspectos práticos do julgador
5. Conclusão
1. CULPABILIDADE NA TEORIA DO CRIME
Ao analisarmos detidamente, durante o presente estudo, a matéria da culpabilidade no Erro de Proibição, colocaremos a lume que o erro incide sobre a antijuricidade da conduta descrita in lege.
Dessa forma, agindo o agente sem potencial consciência da ilicitude do ato, pratica crime. Todavia, a lei penal disciplinou no texto da norma a exclusão da culpabilidade do agente em erro proibitivo.
Antes de adentrar na matéria da culpabilidade bem como sua ligação com o erro de proibição, é importante entender a estrutura dentro da teoria do crime.
Na dicção do espanhol Cerezo Mir, o conceito analítico do crime é uma ação típica, ilícita (antijurídica) e culpável. Nesse escopo temos uma ação ou omissão, típica e ilícita, que para constituir o delito deve ser culpável. Razão pela qual, faltando qualquer dos elementos retro, inexiste crime, e por conseguinte, não há falar em punibilidade.
A valoração da conduta humana em censurável ou não deságua na culpabilidade. Para a doutrina penal tradicional, a culpabilidade é um juízo de reprovação que responsabiliza o agente penalmente, representando garantia quando a conduta humana é balizada pelos elementos da culpabilidade, quais sejam: a Imputabilidade, a Exigibilidade de Conduta Diversa e a Potencial Consciência de Ilicitude.
A título de exemplo, suponhamos que um homem mate seu infiel consorte, desferindo 11 facadas contra o de cujus; o agressor é detido e fato é levado ao conhecimento do juiz criminal.
Contudo, a defesa junta aos autos laudo médico de insanidade mental, provando que o autor do fato antijurídico era inimputável à época do fato. Ora, se ausente o elemento da imputabilidade inexiste culpa, e inexoravelmente, deve-se excluir a culpabilidade, isentando o enfermo da pena estatal[1].
Em outras palavras, o juiz concederá absolvição imprópria e aplicará medida de segurança ao paciente-réu, nos termos do artigo 386, parágrafo único, III do Código de Processo Penal.
2. JUÍZO DE REPROVAÇÃO
Observamos então que a conduta humana, típica e ilícita, não é suficiente para atrair a punição estatal. Com efeito, a culpabilidade analisa aspectos individuais do agente, como a imputabilidade, a consciência de antijuricidade e a exigibilidade da conduta.
Juarez Tavares, citando Von Weber concluiu que Culpável é aquele que poderia ou pôde realizar uma ação diversa, mas, ainda assim, atuou ilicitamente.[2]
Dado isso, a sanção penal não pode ser imposta àquele que não podia agir diferente por razões alheias à sua vontade.
Em se tratando da vontade, Welzel expôs o liame entre vontade x reprovabilidade. Destarte, toda culpa provem da vontade. Ou seja, pelo ato humano voluntário e consciente.[3]
Assim recai-se sobre a culpabilidade um juízo de reprovação, cujos elementos da culpabilidade já afirmamos serem: a imputabilidade, a potencial consciência de ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
Neste ponto trazemos à baila o núcleo da nossa investigação: a ausência do potencial conhecimento da ilicitude pode excluir a culpabilidade no erro de proibição (grife-se).
O juízo individual de reprovação só poderá oferecer a sanção penal se o agente não podia agir de outra forma por completo desconhecimento da ação delituosa.
3. EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE NO ERRO DE PROIBIÇÃO
Para a teoria finalista, o desconhecimento da antijuricidade não afasta o dolo mas exclui a culpabilidade, por se tratar de erro de proibição inevitável (invencível ou escusável).
Nesse diapasão, Juarez Cirino dos Santos:
(…) a consciência da antijuridicidade, como conhecimento concreto do valor que permite ao autor imputável saber, realmente, o que faz, excluída ou reduzida em casos de erro de proibição.[4]
Porém, se se tratar de erro de proibição evitável, aplica-se uma atenuante à conduta humana, conquanto não incorra o agente em simulação de erro, alegando desconhecimento da Lei.
No erro de proibição, o ônus incide sobre a ilicitude do fato. O agente tem certeza de que age em conformidade com a lei, interpretando-a sem zelo. Welzel apregoou a tese de exclusão da culpa quando o erro for invencível e a atenuação, quando o erro for vencível.
Na consciência que o agente tem da ilicitude pode afastar ou reduzir a sanção penal. Temos na potencial consciência de antijuricidade um valor aferível, que indaga ao agente imputável se ele “tem certeza do que está fazendo”.
A ação não-justificada, mensurada sobre os elementos da culpabilidade, conduz o indivíduo para cumprir a pena pelo crime. Entende-se por ação-não justificada justamente a reprovação dada ao autor do crime frente aos elementos da culpabilidade:
1. Se era imputável, por que cometeu o crime?
2. Se tinha consciência da antijuricidade, por que praticou o delito?
3. Se podia ter agido de outra forma, por que não o fez?
Se todas as respostas levarem a um juízo negativo (aquele que é diferente do que a norma diz para não fazer), o autor do fato será responsabilizado penalmente.
4. ASPECTOS PRÁTICOS DO JULGADOR
A doutrina penal é divergente quanto aos meios para se conhecer o injusto do fato. Modernamente, o meio utilizado é a capacidade de “reflexão” do autor para absorver a informação (não agir contra a lei).
A despeito do parágrafo anterior, nada tem a ver sobre o desconhecimento da lei, o que é defeso, segundo o artigo 3º da LINDB.[5]
Isso é verdade, já que a primeira parte do artigo 21 do Código Penal assim impõe: “o desconhecimento da lei é inescusável”; e termina:
“(…) o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.”
Ora, a mãe que observa seu filho, sob sua tutela legal, se afogando, e o deixa morrer por acreditar que o fato não era ilícito caiu em erro de proibição?
Depende.
Se inimputável, o juiz aplica o art. 386, parágrafo único, III, CPP, por ausência de culpabilidade (absolvição imprópria)
Se a mãe era imputável, era capaz de “refletir” sobre diversos aspectos, inclusive morais e psicológicos, mormente reagir em proteção à prole. O reagir instintivamente para salvaguardar o filho seria a “informação” sobre o injusto penal, que a faria atuar como a lei manda.
Destarte, a resposta do acervo proposto acima dependerá do caso concreto, além da interpretação jurídica do julgador perante a norma.
5. CONCLUSÃO
Em derradeira conclusão, a qualificação da ação humana em jurídica ou antijurídica passa pelo crivo do direito como um todo. Essa ação caminha sobre o olhar de um complexo normativo-valorativo chamado “fato, valor e norma”, elaborado pelo filósofo Miguel Reale.
A culpabilidade sobre o erro de proibição aciona mecanismos da teoria do delito, estimulando o julgador no trato da capacidade, consciência e obediência à norma. O fato antijurídico é valorado (reprovabilidade social) e direcionado para a norma (sanção penal).
Com efeito, o juiz fará o exame do fato, individualizando o agente para analisar o aspecto subjetivo da volição, ou seja, a vontade do agente, se dolosa ou culposa.
Não se engane, pois o dolo e a culpa na culpabilidade não se assemelham aos do tipo. Aqui, segundo Welzel, é o puro dolus naturalis, consequência em se tentar qualificar a finalidade da ação humana.
Não se isolando na letra fria da lei, o julgador terá para si a interpretação teleológica. Questões ético-morais, políticas e religiosas que delineiam as normas da época dos fatos.
O erro sobre a ilicitude do fato, ou erro de proibição é um tema desafiador para a culpabilidade, que invade outros ramos da ciência como a psicologia. O julgador imparcial, no seu dever de decidir, o fará com espeque em doutrina global farta e jurisprudência em constante atualização.
[1] CÓDIGO PENAL. Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
[2] Tavares, Juarez. Teorias do delito / São Paulo Ed. Revista dos Tribunais, 1980. P. 96.
[3] Welzel, Derecho Penal alemán, cit., p. 197-8.
[4] Santos, juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral / Juarez Cirino dos Santos. – 3. ed. – Curitiba: ICPC ; Lumen Juris, 2008. P. 298
[5] Art. 3º – Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.